濟寧商標小課堂—電商平臺商標侵權原因探析

       最近，多家律所律師反映，未核準注冊商標投入電商平臺使用造成侵權現象猖獗，屢禁不止，渠道方式變換多樣，衍生出一些“灰色地帶”。同時，關鍵性證據銷毀快、收集難度大，侵權數額無法準確計量，對市場公平競爭環境產生了極為不利的影響。筆者根據辦事民眾的反映，了解到一些電商平臺的隱藏入駐規則。本文將從侵權商品流通重點環節涉及的不同主體入手，結合《商標法》以及相關法律條款和案例予以分析。

       一、經營者對于商標注冊流程不了解與條款的誤讀在商品上架信息填寫時，平臺審核方僅需要經營者持商標受理通知書即可在電商平臺上售賣附著相關商標的商品。但根據商標局公示的商標注冊流程來看，一個商標標識要成為注冊商標需要經過商標申請受理、實質審查、初步審定公示和核準注冊四個主要階段。而許多經營者簡單地認為，商標申請了即可合法使用，于是在自行生產的商品包裝上添加了該商標。

      《商標法》第六條規定：“法律、行政法規規定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場銷售�！北緱l立法本意是為了在承認和保護未注冊商標的正當權益、促進商品交易競爭市場、維護公平商業貿易規則秩序的基礎上，規定必須擁有注冊商標才能銷售的商品種類。但目前只有《煙草專賣法》第二十條作出了對煙草制品強制使用注冊商標的規定，即“卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得生產、銷售。禁止生產、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品”。前有人用藥品加入禁止規定，但之后又刪除了此類。故除提到的煙類產品之外的其他商品，并未明確規定禁止使用未經核準商標的商品。由于禁止規定范圍外的商品種類數量過于龐大，有限的禁止范圍，使得市場經營者對法條解讀產生了一種誤解⸺只要不是用于煙草制品生產銷售的未核準注冊商標，其商品都可以在市場上進行銷售。這種解讀是片面且錯誤的。至于取得受理通知書后商標能否投入使用的問題，回答是，雖可使用，但此申請階段的商標使用并不受《商標法》保護。大多數申請人提到的“TM”標識也只是商標英文“trademark”的縮寫，《商標法》對此標識并沒有相關的保護條款，如確認發生侵權糾紛，依然會依法追究侵權人責任。

       因此，處于此階段的商標使用，申請人還應當調查市場同類商標的使用情況，并咨詢有關監管部門再加斟酌。否則，一是可能與他人在先注冊商標產生近似侵權情況；二是可能對他人具有較大影響力的商標進行誤用，一旦案件認定其屬于馳名商標保護，則極易造成無意識的侵權行為。

       二、電商網絡平臺以“避風港原則”規避風險責任近年來，我國電子商務的快速發展為消費提供了新動能，商品網上零售額逐年增長。電商銷售模式的拓展促進了商品銷售渠道的多元化轉型，但與此同時，電商平臺商標審核的寬松標準，為大量未核準注冊商標商品流入電商市場開了綠燈。從一般觀念認識看此現象，會認為網絡服務提供者應當與侵權人承擔連帶責任，但由于存在民法“避風港原則”對于網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的有關規定，在接到權利人對同一產品可能產生侵權的舉報時，平臺作為網絡服務提供者，更多采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的方式以規避連帶責任風險[1]。所以，在發生侵權案件時，被侵權方（即權利人）絕大多數只能以追究侵權方責任為主，導致平臺對維護公平競爭秩序責任感較弱。反之，如果權利人在不舉報的前提下，以客戶身份先收集信息，雖可以獲取到侵權實物證據和網頁頁面顯示的交易數量，但由于交易實時發生，侵權所得額、侵權影響力會進一步增大，錯過及時維護自身商譽的時間。

       針對商標侵權糾紛中對幫助侵權的行為認定，《商標法實施條例》第七十五條表述為：“為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規定的提供便利條件�！笨梢�，法律規定中平臺仍應當對侵權糾紛的產生負有一定責任。但對此，平臺多以已經在商品上架發布前制定了平臺規定且商家已閱知為由，認為對用戶商標或用戶設置的商品名稱不負有全面、主動、事先審查義務；或辯稱不具備相應專業審查能力，無法判斷商標是否近似，以自身不具備連帶責任法條中的“應當知道”條件，從而得以從某些使用近似商標的侵權糾紛追責中脫身。

       在小米公司與保銳公司侵害商標權一案中[2]，雖保銳公司在商品名稱中使用了“小米手機”文字，但法院認為，涉案產品上不帶有小米商標，之所以能通過“小米移動電源”搜索到相關鏈接，系淘寶公司的搜索規則所致。在互聯網環境下，此新型競爭規則是法律允許的，并不存在導致消費者對產品產生誤認的情況。因此，法院駁回小米公司的部分請求。故根據綜合考慮，平臺對商標侵權糾紛承擔的連帶責任程度輕，且發生幾率甚微。但本案中，在案證據所涉及的天貓平臺規則和淘寶平臺規則均為平臺公司自行制定。其中“產品發布規則”明確表示，產品標題需要標示品牌和商品名稱等，但本案所涉產品名稱中并未表明其自有品牌，不符合其制定規則卻能正常發布和上架�？梢�，平臺對產品標題的審核失誤應當負有一定責任。但因平臺有及時下架的行為，符合“避風港原則”的通知規則，也采取了相應措施，不適用承擔連帶責任的情況。筆者認為，民法條款中“應當知道”更強調主觀意識行為上的故意為之情況，但因網絡傳播特性，在刪除鏈接之前，侵權行為已經實施并產生了影響。因此，對該時間節點和情況認定還有待進一步明確并作出解釋。

       三、被侵權企業維權難度大、成本高、積極性降低 針對商標專用權保護及有關侵權行為的表現形式，《商標法》第七章中已經作出了有關規定。但因互聯網的虛擬特性，電商平臺的商標侵權行為具有交易隱蔽性、傳播廣泛性、經營證據易消滅的特點，商品一旦下架或網頁過期消失，被侵權者便難以獲知甚至無法獲知準確的侵權商品違法經營數量，無法合理可靠地計量自身實際損失，增加了取證難度，使得自身舉證不力。再加上民法推崇的“填平原則”間接影響了對侵權法定賠償基數的確定，以及對懲罰性賠償適用的行為標準界定[3]等諸多方面，而在侵權所得、被侵權人實際損失、商標許可使用費金額倍數較難確定的情況下，法院通常使用法定賠償來確定賠償數額，且在侵權案件中適用懲罰性賠償的案件僅占總數的26%。法定賠償條款在最終判決中的高度適用，使得大多數侵權者違法成本低，而被侵權公司維權花費的人力物力成本高，最終導致公司知識產權保護的“寒蟬效應”。

       以華潤三九醫藥股份有限公司訴河南望望食品產業有限公司（下稱望望公司）等侵害商標權糾紛案[4]為例，被告望望公司等在拼多多平臺上以拼單形式售賣商標上含有“三九飲品”字樣的商品，僅一家店鋪就售賣了來自望望公司提供的產品2.2萬件，拼單價格8.9元至14.5元不等。而以望望公司作為供貨商的店鋪并不止這一家�？梢�，預估的銷售數量較大。且供貨廠商交易明細等信息屬于被告內部資料，權利人難以獲知合作店鋪產品出庫、銷售的具體數量。最后法院雖判定望望公司構成商標侵權，但根據判決書中情況所陳述，望望公司一年投產數量約需580萬只塑料瓶、2000萬噸蘇打水等生產規模數據來看，判決最終的賠償數額與收集證據預估及原告請求相比，相差甚遠。

       電商平臺為商家提供了消費快捷方式，但其中可能存在侵權問題。利害關系方只能在電商平臺監測中發現有侵害其商標品牌的商品生產、銷售時，才能采取對應的救濟措施，維權的及時性已經大大降低，再加上物證獲取難度大，取證時效沒有保證，證據的有效性大大削弱。受到訴訟“誰主張，誰舉證”原則和“取證經濟性”原則的限制，司法機關一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權人而言，要追究侵權者的責任需付出更多的維權物質和時間成本。

       四、啟示 通過對新興平臺觀察發現，電商平臺將帶貨門檻降低，推出了個人帶貨功能。即使沒有營業執照，個人登記身份證和銀行卡號也能入駐平臺，成為個人賣家，輕松實現帶貨賺錢，櫥窗上架可自行添加或交給平臺托管。雖然從促進經濟發展角度來說推動了消費，但從知識產權保護角度來說，可能進一步擴大了侵權商品的銷售渠道和客戶群體，提高了侵權獲利數額，增加了被侵權人損失以及侵權證據的收集難度。但倘若嚴格遵守只有擁有相應商標注冊證的用戶才有資格在平臺售賣商品的規定，不但會影響一些未注冊但有知名度的商標使用，也會損失產品投入的時效性所帶來的經濟效益，還一定程度上使得已有核準商標的產品市場份額持續擴大，從而有可能造成壟斷而不利于市場正常競爭。要想維持市場與法治之間的平衡，商品流通各環節所涉的主體都應當負起分內的責任。電商平臺只有嚴格做好第一道商品把關，結合監管部門定期的抽檢，才能最大程度上減少為侵權產品提供銷售平臺情況，維護企業品牌聲譽。

       針對互聯網交易特性，結合交通違章可以通過民眾舉報獲得適當獎勵這一措施，筆者有一個初步實踐想法，即企業是否也可以聯合開通一個舉報平臺，并在舉報頁面上附上簡略的判斷標準，民眾通過平臺向相關企業上傳侵權商品圖片，填寫購入渠道信息，對通過企業后臺審核認定侵權的，建立獎勵機制，讓舉報人獲得適當獎勵。這樣一定程度上降低了企業取證的人力物力和時間成本，而后成為案件關鍵性證據的舉報獎勵可作為維權合理費用計入判決賠償。這樣既可以提高民眾對于侵權行為和商品的判斷力，普及知識產權法律知識，也能調動企業維權積極性，使其能更快、更廣地獲取證據信息。

 綜上所述，要想營造良好的營商氛圍和購物環境，不僅要考慮如何進行商標法律體系的完善，提高執法程序的效率質量，還需要更多的研究和實踐來支撐。

來源：濟寧圣佳商標注冊   http://www.fiwarerioja.org/content/?738.html